以案说法 小小紧固件蕴含“大知识”

　　中国质量新闻网讯 你知道吗？建筑施工领域的侵犯权利的行为往往十分隐蔽，用来固定楼房建筑外立面的背栓也有假冒的……

　　某日，上海市黄浦区市场监督管理局接举报称：辖区内的建筑施工工地所使用的“慧鱼”牌背栓涉嫌侵犯商标专用权。

　　建筑安全无小事！当日，执法人员遂至该建筑施工工地检查，经商标权利人鉴定，该建筑工地自行采购的“慧鱼”牌背栓为侵犯注册商标专用权商品，且该工地没办法提供合法来源凭证。

　　经查：上海荣某建筑装饰工程有限公司作为该建筑施工工地的承包方，为节约工程成本，购入了近千个假冒“慧鱼”牌的背栓（紧固件），该背栓的作用是用来固定楼房建筑的外立面大理石墙砖，如果背栓出现质量上的问题，下面的人可能就要“杠头开花”了。

　　该公司违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商品的；”的规定，考虑到背栓产品为幕墙外立石材干挂的重要零部件，该违背法律规定的行为社会危害性大，为此，黄浦区市场监督管理局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：

　　“工商行政管理部门处理时，认定侵犯权利的行为成立的，责令立马停止侵犯权利的行为，没收、销毁侵权商品和大多数都用在制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵犯权利的行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”

　　当事人对处罚决定无异议，已如期履行。案发后，该公司已采购正品背栓用于施工。

　　在建设工程承包合同关系下，承包人购买侵权商品并用于所承包的工程建设项目，这种行为是否属于商标法所指销售侵权商品行为？

　　一种观点认为：本案当事人作为承包方虽购买了侵权商品，但并未再次销售，仅用在建筑工程建设项目，属于终端用户使用行为，并非构成商标法所指销售侵犯注册商标专用权商品行为。

　　另一种观点认为：本案当事人承包的工程建设项目就是将其购进的侵权商品与其他建材外墙立面大理石融合，并与其劳务结合形成工程成果，其交付于发包方的成果中包含侵权商品，其取得的总工程款中包含了该部分建筑材料的价款，其行为等同于销售侵权商品行为，应当认定商标侵权行为。

　　首先，本案当事人购买侵权商品用于所承包的工程建设项目，该行为是不是具备销售行为的法律特征。《商标法》及其相关配套法规规章均未对“销售”一词含义进行特别规定，故应按照“销售”的一般法律意义进行理解。本案当事人以包工包料的方式承包工程，承包人购进侵权建筑材料后，并未通过直接出售建材获取差价，而是在施工中与其劳务相结合，形成工程成果后一并交付发包人（业主），发包人（业主）支付工程款中包含工程所需材料费用及劳务费用，且通常由发包人（业主）支付的材料费用与承包人买进材料之间有价格差，当事人的行为具备销售行为的实质性特征，具有事实上的买卖法律关系。

　　其次，本案当事人购买使用侵权商品的行为是否等同于商品最终用户的纯消费性使用行为。在包工包料的承包关系中，建筑材料是总工程款的一部分，对承包人而言，购进建筑材料价格越低，其盈利越多，承包人在经营活动中购买并使用侵权商品具有盈利性。本案当事人（承包人）购进侵权材料通过施工将材料与劳务二者合一形成最终工程成果，其收取的工程款包含建筑材料和劳务费用。本案当事人（承包人）虽以自己的名义购入侵权商品，其最终目的并非自己使用，而是通过施工与其所提供的劳务一并与发包人（业主）结算，按合同约定将所购侵权商品所有权有偿转让给发包人（业主），由发包人（业主）支付工程款。因此，本案当事人购买使用侵权商品行为并不具备终端用户消费性使用行为法律特征。

　　为此黄浦区市场监督管理局（知识产权局）认定其售假情节严重，对该承包方予以顶格处罚25万元，有效保护了权利人合法权益和广大市民的居住安全。

　　在本案结案后，国家知识产权局发布了《商标侵权判断标准》(国知发保字〔2020〕23号)，其中第二十五条“在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵犯权利的行为”明确规定上述行为属侵犯注册商标专用权，对打击建筑承包领域使用侵权商品乱象有指导意义。（供稿：上海市市场监督管理局）